英美普通法傳統(tǒng)：從慣例、先例到法律
英美普通法傳統(tǒng)：從慣例、先例到法律 通過簡(jiǎn)單回顧世界法律制度史，我們基本上已領(lǐng)悟了歷史法學(xué)派這樣一種見解：法律作 為一種調(diào)規(guī)著人們交往與交換的正式規(guī)則系統(tǒng)，追根溯源，大都是從社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的人們 行事方式、習(xí)俗和慣例中演化而來。換句話說，大多數(shù)法律——尤其是民法、商法、城市 法、甚至中世紀(jì)西歐社會(huì)中的宗教法和國(guó)際法，大都是從人們的生活世界中的慣例規(guī)則 演化或經(jīng)主權(quán)者對(duì)習(xí)俗和慣例的認(rèn)可而形成的?；谶@一觀點(diǎn)，并根據(jù)韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社 會(huì)》的手稿中所提出的從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律制度的過渡這一思想，我們歸納和抽 象出了人類社會(huì)的制序化（institutionalization）的一般行程。 這里須要進(jìn)一步指出的是，不但人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)制序大都經(jīng)歷了或者說正在經(jīng)歷著一個(gè) 從習(xí)俗經(jīng)濟(jì)、慣例經(jīng)濟(jì)到憲制化經(jīng)濟(jì)（即 T"onnies（1991）所說的“法理社會(huì)” [1][16] 或哈耶克（Hayek，1973）和Berman（1982，p. 215）所理解的“法治國(guó)（Rechtsstaat）” ），在文明社會(huì)尤其是當(dāng)代諸社會(huì)中，整個(gè)社會(huì)制序內(nèi)部也在即時(shí)即地發(fā)生著從習(xí)俗到 慣例、從慣例到法律制度這樣一個(gè)過渡與轉(zhuǎn)化過程。而這一演化過程在英美普通法的運(yùn) 作機(jī)制中最為明顯地昭現(xiàn)出來。 普通法（common law）是一個(gè)多意詞。一般來講，普通法是指大約在十三世紀(jì)前后從英國(guó)普通法院產(chǎn)生出 來的通行全國(guó)的判例法（case law）。由于這一法系被認(rèn)為是源于傳統(tǒng)“王國(guó)的普通習(xí)俗”，所以它被冠上“普通”法的名 字。事實(shí)上，最早它之所以被稱為“common law”，是因?yàn)樗媪擞?guó)當(dāng)時(shí)各地的習(xí)俗而通行全國(guó)。后來，隨著大英帝國(guó)在世界范 圍的擴(kuò)張所伴隨著的英國(guó)經(jīng)濟(jì)制度、法律制度和文化傳統(tǒng)在世界范圍的擴(kuò)展，在作為英 國(guó)殖民地的北美、澳洲、南非、南亞、東南亞、香港和其他一些說英語(yǔ)的國(guó)家和地區(qū)中 也植入并承傳下來這一普通法體系。普通法就其實(shí)質(zhì)來說是判例法。在英美普通法傳統(tǒng) 中，對(duì)任何具體案件的判例均有兩種功效：其一是對(duì)當(dāng)事人判決的即判力，故又被稱為 “即判事項(xiàng)”原則，也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則；其二是一項(xiàng)判決所 確立的法律原則將產(chǎn)生法律效力，即是指以后法官在處理類似案件時(shí)有義務(wù)遵循這些法 律原則。故后者又被稱為“遵循先例（precedent）”原則[2][17]。然而，由于在現(xiàn)實(shí)生 活世界中很少有兩個(gè)案件的情況是完全相同的，這就致使個(gè)普通法院很少有可能原封不 動(dòng)地照搬現(xiàn)存的法律原則。因此，在普通法體系中，通常的情況是法官把先例中的法律 原則應(yīng)用于新的基本相同的案件，通過類推，創(chuàng)制出新的法律原則。由此看來，英美普 通法體系是一個(gè)開放的系統(tǒng)。它本身由無數(shù)的習(xí)俗、慣例、先例的積累而成。[3][18] 因之可以說它是在判案中創(chuàng)造著先例、并通過對(duì)先例的遵循而型構(gòu)出來的與市場(chǎng)同構(gòu)的 法律體系。按照 Posner（1992，p. 31）的說法，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，普通法的實(shí)體由三大部分組成：（1）財(cái)產(chǎn)法（the law of property），它涉及到產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)和界定；（2）契約法（the law of contracts），它涉及到促使產(chǎn)權(quán)向最珍視它們的那些人那里自愿轉(zhuǎn)移；（3），侵權(quán)法 （the law of torts），它涉及到產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其中包括人身不可侵犯的權(quán)利。 在英美普通法傳統(tǒng)中，“遵循先例”的原則本身構(gòu)成了這一判例法法律體系的生命。然而 ，先例就其實(shí)質(zhì)來說即不是事實(shí)，也不是結(jié)果，而是通過事實(shí)和法庭判決結(jié)果所沿存下 來的抽象規(guī)則和原則。因此，在普通法運(yùn)作機(jī)制中，法律判決本身并不構(gòu)成法律制度， 而是在判例中所肯定了的既存的慣例規(guī)則才構(gòu)成了法律規(guī)則與法律制度。遵循先例的原 則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性 、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴(kuò)展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相 接，并型構(gòu)成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系。 從英美普通法體系中遵循先例的原則中，我們更能辨析出在人類社會(huì)的制序化進(jìn)程中的 從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律制度這樣一個(gè)演化與轉(zhuǎn)變過程。其實(shí)，早在十八世紀(jì)，英 國(guó)著名的法學(xué)家和大法官 William Blackstone 曾明確指出這一點(diǎn)，他說：“證明某一準(zhǔn)則是普通法規(guī)則的唯一方法，乃是表明遵循該準(zhǔn) 則已成了一種習(xí)俗。但是，這里會(huì)產(chǎn)生在一個(gè)非常自然和非常重要的問題：如何使人們 知悉這些習(xí)俗或準(zhǔn)則而又由誰(shuí)來決定它們的效力呢？關(guān)于這個(gè)問題的答案便是，由一些 法院的法官來決定?！C明構(gòu)成普通法組成部分的這種習(xí)俗是否存在方面，這些司法判 決的確是人們所能列舉的最主要的和最權(quán)威性的證據(jù)”（轉(zhuǎn)引自 Bodenheimer，1974，中譯本，頁(yè)430）。美國(guó)法學(xué)家 Carter （907, p. 65）也曾更明確地指出，“先例只不過是一種被證明了的或有效的習(xí)俗?！睆倪@些論述和 英美普通法的運(yùn)作實(shí)踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無非意味著在普通 法這一開放的法律體系中（亦即在近現(xiàn)代英美社會(huì)以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行與擴(kuò)展中）把 現(xiàn)實(shí)中的人們所普遍遵循的習(xí)俗和慣例確認(rèn)為法律原則的過程，亦即是說，普通法體系 的實(shí)際運(yùn)作與實(shí)施從實(shí)質(zhì)上來看就是一個(gè)從習(xí)俗、慣例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一 “自然”轉(zhuǎn)化與發(fā)展過程。 如上所述，在英美普通法的這種遵循先例判案的積累性發(fā)展的法律型構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制中， 判例本身并不構(gòu)成法律，而是蘊(yùn)涵在諸多判例中的內(nèi)部規(guī)則（即哈耶克所說的 “nomos”）才構(gòu)成法律。而按照 Bodenheimer （1974，中譯本，頁(yè)431）的見解，這種內(nèi)部原則和規(guī)則實(shí)際上是體現(xiàn)于判決中的“習(xí)俗 的實(shí)在性（the reality of the custom）”。其實(shí)，早在十八世紀(jì)，英國(guó)著名法學(xué)家，英國(guó)商法之父 Mansfield 勛爵就曾指出這一點(diǎn)。他說：“如果英國(guó)法律真的只是依先例而決定，那么他就是一種奇 怪的科學(xué)。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。然而，除法規(guī)規(guī)定的 實(shí)在法以外，英國(guó)的法律是建立在原則基礎(chǔ)之上的，而且每個(gè)案件的特殊情形都可被歸 入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中?！彼€ 指出，“判例的理由和精神可成為法律，而特定先例的文字卻不能”（轉(zhuǎn)引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁(yè)430）。根據(jù)這一認(rèn)識(shí)，許多法學(xué)家均傾向于認(rèn)為，遵循先例并不是一 種教條公式，而只是對(duì)存在于或者說蘊(yùn)涵于人們社會(huì)實(shí)踐中的哈耶克（Hayek，1973）所 理解的“內(nèi)部規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經(jīng)過法官的判決而被確認(rèn)下來因而被賦予了 權(quán)威性和有效性（authentication）。根據(jù)這一理路，美國(guó)法理學(xué)家Bodenheimer（197 4，中譯本，頁(yè)433）認(rèn)為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當(dāng)陳述的 法律原則才可被視為法律淵源?！睆倪@些法學(xué)家的理論洞識(shí)中，我們也可以進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到 ， 在英美普通法傳統(tǒng)中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會(huì)制序的憲制化過程，實(shí) 際上只是一個(gè)對(duì)人們現(xiàn)實(shí)生活中的某些業(yè)已存在的內(nèi)部規(guī)則的在判例中的確認(rèn)（authen tication）、闡明（articulation），以及在遵循先例的法律慣例（legal convention）中將其昭現(xiàn)出來的過程。 在談到在作為判例法的普通法運(yùn)作機(jī)制中這種“內(nèi)部原則”的“外在化（externalization ）”時(shí)，哈耶克曾在其《自由的構(gòu)成》和《法、立法與自由》中均大量引述了歷史法學(xué)派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume（休謨）、Edmund Burke、Friedrich. C. von Savigny、Henry S. Maine（梅因）、James C. Carter 等思想家演化論觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上型構(gòu)出了他的社會(huì)制序分析的演化理性主義的理路 。哈耶克還批評(píng)了培根，霍布斯、邊沁、John Austin建構(gòu)理性主義的法學(xué)理論以及德國(guó)的實(shí)證主義法學(xué)家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法學(xué)觀點(diǎn)。盡管如此，在法律的淵源問題上，哈耶克卻似乎采取了一個(gè)置而不究的不 可知論的處理方法。我們這里是說，盡管哈耶克在《法、立法與自由》和《致命的自負(fù)》中 大量討論了“內(nèi)部規(guī)則”、“外部規(guī)則”、“未闡明的規(guī)則”、“闡明的規(guī)則”等概念，并多次 明確提出法律大都是“被發(fā)現(xiàn)出來”，而只有較小部分“才是立法的產(chǎn)物”（參 Hayek，1973，p. 82- 83），但是，這種“內(nèi)部規(guī)則”源自何處？是源自自然法（natural law）學(xué)家所認(rèn)為的那樣宇宙間自然存在的、普遍適用和永恒不變的行為準(zhǔn)則？是來自宗 教神學(xué)的超驗(yàn)之維（即創(chuàng)造者的意志）？還是來自康德（Kant，1993，p. 169）所說那種令人永遠(yuǎn)不可捉摸的人心中的“道德律（moral law）”？哈耶克似乎并沒有做進(jìn)一步的探討。[4][19] 當(dāng)然，我們已注意到，在《法、立 法與自由》中，哈耶克（Hayek，1973，p. 100）曾說過，“……正當(dāng)行為規(guī)則就像它們使之成為可能的行動(dòng)的秩序（the orders of actions）一樣最初都是自生自發(fā)生長(zhǎng)的產(chǎn)物（the product of spontaneous growth）。”他還接著指出，“規(guī)則系統(tǒng)作為一個(gè)整體，其結(jié)構(gòu)并不是法官和立法者設(shè)計(jì) 的產(chǎn)物，而是習(xí)俗的自發(fā)生長(zhǎng)的演化過程與法官和立法者對(duì)既存系統(tǒng)中的細(xì)節(jié)（the particulars）刻意改進(jìn)二者相互作用的結(jié)果?！惫说倪@一理論洞識(shí)無疑是深刻的， 也是正確的。然而，現(xiàn)在看來，在哈耶克的社會(huì)制序的理論分析的進(jìn)路中的問題并不在 于他區(qū)分開人們“行動(dòng)的秩序”和這種秩序依之為據(jù)的“規(guī)則系統(tǒng)”并進(jìn)而認(rèn)為這二者之間 有一種相互作用的互動(dòng)關(guān)系，而是在于他把“規(guī)則系統(tǒng)”視作為一種獨(dú)立于人們的“行動(dòng)秩 序”之外的一種自我“自生自發(fā)”型構(gòu)或“刻意設(shè)計(jì)”的另一過程。上面我們已經(jīng)指出，從一 個(gè)寬泛的意義上來理解標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語(yǔ)中的“institution”概念所涵指的現(xiàn)實(shí)對(duì)象性，我們 是把有著自身內(nèi)在發(fā)展邏輯的社會(huì)的制序化（institutionalization）理解為一個(gè)從習(xí) 慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律和其它正式制度這樣一個(gè)動(dòng)態(tài)的社會(huì)發(fā)展過程 。用博弈論的語(yǔ)言來言詮，我們認(rèn)為，博弈中出秩序，秩序中硬化或生成非正式規(guī)則， 再?gòu)姆钦揭?guī)則過渡到正式規(guī)則即法律和其它制度性規(guī)則?；谶@一理解，我們認(rèn)為， 與其像哈耶克那樣把人們的“行動(dòng)的秩序”和維系這種行動(dòng)的秩序的“規(guī)則系統(tǒng)”視作為兩 套平行的和各自獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)和過程，不如把它們視作為社會(huì)制序內(nèi)部同一邏輯發(fā)展 過程的不同階段， 即把它們視作為從習(xí)慣到習(xí)俗（行動(dòng)秩序）、從習(xí)俗到慣例（一種從行動(dòng)秩序中“硬化” 和顯現(xiàn)出來的非正式規(guī)則，從某種程度上可以把之理解為哈耶克所說的“內(nèi)部規(guī)則”[5][ 20]），從慣例到法律制度（在在我們的理解上又可以說它是一種“外部規(guī)則”）這樣（同 ）一個(gè)演化與轉(zhuǎn)化過程。換言之，我們認(rèn)為，不是在社會(huì)制序內(nèi)部有“兩套秩序”（即“行 動(dòng)秩序”和“規(guī)則系統(tǒng)”）在分別獨(dú)立型構(gòu)、發(fā)展和相互作用，而是同一個(gè)社會(huì)過程的不同 發(fā)展階段上的“邏輯定影”。具體說來，從行動(dòng)秩序中生發(fā)、“沉淀”、“硬化”出“規(guī)則系統(tǒng) ”，而“規(guī)則系統(tǒng)”又反過來維系和支撐著“行動(dòng)秩序”。用現(xiàn)代博弈論的語(yǔ)言來說，人們?cè)?社會(huì)博弈中自發(fā)產(chǎn)生博弈秩序，又從博弈秩序中型構(gòu)出博弈規(guī)則（這就是我近來所常說 的“制序是規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則”的緣由）。而博弈規(guī)則一旦型構(gòu)而成或根據(jù)博 弈秩序而被制定出來，它又反過來維系和規(guī)約著人們按社會(huì)博弈秩序進(jìn)行博弈。并且， 人們又在不斷的重復(fù)博弈中修改著博弈規(guī)則，并不斷地創(chuàng)制出新的博弈規(guī)則。這就是我 們對(duì)作為人們“生活世界”中的“生活形式”的社會(huì)制序的基本理解。這也是我們與哈耶克 的理論分歧之根本所在。 在我們從社會(huì)的制序化進(jìn)程的視角對(duì)英美普通法體系運(yùn)作及其內(nèi)涵有了上述理解之后， 讓我們?cè)诨氐缴鐣?huì)制序的經(jīng)濟(jì)思考上來。從法律的經(jīng)濟(jì)分析的研究視角來看，英美普通 法主要是調(diào)規(guī)近、現(xiàn)代市場(chǎng)運(yùn)行的法律體系。如果把自十三世紀(jì)以來英美普通法的沿革 史及其英美市場(chǎng)體系的型構(gòu)與擴(kuò)展史置合在一起來思考，可以非常清楚地看出，作為一 個(gè)內(nèi)在于市場(chǎng)型構(gòu)、生長(zhǎng)和擴(kuò)展過程的規(guī)制機(jī)制，以“遵循先例”為其生命原則 [6][21] 的英美普通法體系本身是隨著英美市場(chǎng)的生長(zhǎng)、擴(kuò)展而成熟和發(fā)展起來的。因 之，從某種程度上我們可以把普通法的型構(gòu)與擴(kuò)展和英、美、澳市場(chǎng)型構(gòu)與擴(kuò)展的視作 為同一個(gè)社會(huì)過程。也正是從這種意義上，我們認(rèn)為，英、美以及其它講英語(yǔ)國(guó)家里的 的制序化進(jìn)程中法律規(guī)則的“系統(tǒng)化”（...
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